B - La philosophie et le droit positif en matière de concurrence
1 - La concurrence est nécessaire
3 - Le fossé entre le droit et la science économique
4 - Le droit positif européen en matière de concurrence
1 - La concurrence est nécessaire
Si les règles de concurrence ne sont pas applicables aux activités d'autorité publique, elles retrouvent leur empire à l'égard de toutes les activités de nature économique alors même qu'elles satisfont à des besoins d'intérêt général sous les réserves prévues à l'article 90§2 du Traité. Ces activités sont toutes soumises à la concurrence. A cet égard, il est intéressant de noter les différentes approches des pays membres. Le droit de la Communauté voit dans toute intervention de l'Etat une distorsion de la concurrence alors que l'approche française des services publics est globalement favorable à l'intervention publique.
Dans la Communauté, les mécanismes de marché ne sont pas jugés incapables de satisfaire les besoins économiques d'intérêt général. Le marché bénéficie d'une présomption favorable, le service public devant démontrer qu'il est nécessaire. Cette présomption en faveur de l‘efficience du marché constitue le fondement du droit communautaire de la concurrence.
Cette philosophie se retrouve dans le problème de la fixation des prix, instrument essentiel de la concurrence. Selon la science économique, le prix constitue ainsi en effet le point auquel les paramètres de l'offre et de la demande se croisent. Le prix constitue ainsi, pour les entreprises un moyen de pénétrer et s'affirmer sur un marché, voire d'y accroître leur part de marché et pour les consommateurs la possibilité de choisir. Cette fixation peut être le fait d'entreprises mais également de l'Etat.
2- Les théories économiques qui sous tendent la politique de la concurrence
On peut les diviser en quatre catégories, deux écoles ayant réellement une influence notable sur la politique de la concurrence.
- L'école évolutionniste. Grossièrement parlant, cette école estime que les règles de la concurrence sont inadaptées à un cadre mondial. Ces analyses commencent à influencer les politiques de la concurrence. L’organisation mondiale du commerce devrait mettre au point certaines règles communes aux différents Etats.
- L'école nihiliste ou ultra-libérale. Ces derniers rejètent en bloc les outils de la politique de la concurrence. Ainsi, la domination d’un marché par une entreprise n’est pas une source de profits élevés. Elle indique simplement une capacité d’une entreprise à anticiper et à gerer. La performance de l’entreprise reflète les préférences des consommateurs.
Ces deux écoles nient toute intervention de l'Etat, notamment en matière de concurrence. Si ces thèses ont pu parfois influencer les autorités de la concurrence, leur impact reste très limité.
Il en va tout autrement des deux écoles suivantes
- L'école bostonienne (école manageriale structurale de Harvard) soutient la sanction des pratiques anticoncurrentielles classiques sur les ententes (Sherman Act et 85 du traite de Rome), les tentatives de monopolisation ou les abus de position dominante (section 2 du Sherman Act ou 86 du Traité) et justifie le contrôle des concentrations avec les prohibitions per se (prix imposés, protection territoriale absolue). En définitive, cette école étudie les risques de concentration. L'ensemble des législations européennes, américaines et des divers Etats membres dans la communauté s'inspirent de cette école.
- L'école de Chicago minimise les interventions. Un monopole peut être bénéfique car il a peur de l'arrivée de l'arrivée d'un concurrent. Un monopole est dit soutenable lorsqu'il permet l'arrivée d'un concurrent et qu'il cherche à offrir en permanence le meilleur service possible. Cette théorie a servi aux Etats-Unis pour déréglementer. Cette vague libérale a touché l'Europe avec retard mais elle a néanmoins eu son influence sur la jurisprudence de la CJCE.
Le droit de la concurrence américain s’appuie sur des théories économiques et adopte des attitudes différentes selon les progrès effectués par la recherche. L’objectif des américains est de mettre en place des règles de contrôle objectives qui ne prennent en compte que des concepts économiques. Le droit européen comme nous allons le voir entretient des relations plus distendues avec la théorie économique.
3 - Le fossé entre le droit et la science économique
Les théories américaines sont on le voit favorables à la concurrence. Le Sherman Act et le droit américain sont donc très centrés sur les idées de concurrence. Qu'en est-il de l'Europe ? La concurrence constitue-t-elle une fin ou un moyen ?
Les deux droits reconnaissent l'amélioration de la concurrence comme un objectif politique fondamental. Les contrastes sont néanmoins significatifs. Les valeurs autres qu’économiques jouent un rôle plus important en droit communautaire. La Commission reconnaît que des exigences sociales et humaines peuvent impliquer une modification des résultats obtenus sur des critères purement économiques. Le droit européen est donc souvent plus complexe en raison de la multiplicité des critères. Il prend en compte des aspects non économiques comme les intérêts sociaux qui sont preque totalement inconnus du droit américain. Or, les intérêt sociaux sont difficilement quantifiables. L'arbitraire des juges est toujours possible.
De plus, Aux Etats-Unis, les revirements de jurisprudence sont plus brusques. Les progrès de la science économique ont amené les institutions de la concurrence à changer leur jurisprudence. Le parallèle est frappant avec le réformes économiques. La déréglementatio du secteur date également de cette époque. Elle a d'ailleurs débuté sous la présidence de Carter. Ainsi, les ententes étaient condamnées sans exemption avant la vague libérale. La prohibition était qualifiée de “prohibition per se”. Depuis l’évolution des écoles économiques (voir ci dessus), les interventions étatiques sont jugées souvent néfastes d'où un revirement de jurisprudence très brusque en 1977 avec l'arrêt Sylvania qui élabore des exemptions en construisant une «rule of reason» (règle de raison).
Le droit européen tout en s'inspirant des règles de la common law garde sa spécificité. Il ne met pas en oeuvre des mesures ultra-libérales et n'est pas influencé aussi fortement comme aux Etats-Unis par les théories économiques.
4 - Le droit positif européen en matière de concurrence
Nous ne faisons qu’énumérer les règles applicables. Pour plus de détails, il est possible de se reporter à un ouvrage de droit communautaire ou de visiter des sites communautaires( pour plus de détails, voir le site de la division de la concurrence)
A la base de l'application du droit européen de la concurrence aux services publics, on trouve l'article 5 du traité de Rome qui commandent aux Etats membres de prendre toutes mesures propres à assurer l'exécution des obligations découlant du traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils s'abstiennent également de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du traité. La loyauté communautaire oblige donc les Etats membres à s'abstenir de toute mesure susceptible de fausser la concurrence et à prendre les mesures propres à assurer des conditions de concurrence réelle.
Les Etats doivent donc se conformer aux articles 85 à 94 qui contiennent les dispositions relatives à la réglementation de la concurrence. Ces articles sont applicables aux entreprises et par l'intermédiaire de l'article 5 à l'Etat.
L'article 85 prohibe tout type d'ententes faussant le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché européen, mais prévoit un certain nombre d'ententes licites Si elles améliorent la production ou contribuent au progrès économiques et techniques
L'article 86 quant à lui prohibe les abus de position dominante. L'article 88 fixe la compétence de la Commission en matière de contrôle des articles 85 et 86.
L'article 90 concerne les entreprises publiques.
Enfin, l'article 92 réglemente les aides publiques.On voit que le droit positif est relativement général et la CJCE a un rôle déterminant à jouer afin de l'interpréter.
Juillet 1999, Libre échange